La rationalité judiciaire dans l'appréciation du témoignage : le cas de la preuve par récits oraux dans le contentieux relatif aux droits des peuples autochtones

Abstract

"Le témoignage est un moyen de preuve fréquemment utilisé pour établir les faits au soutien d'un droit ou son déni. Puisque le juge bénéficie d'un large pouvoir discrétionnaire dans l'appréciation du témoignage, il devient alors intéressant d'analyser la rationalité judiciaire dans la détermination des faits et la prise de décision, plus particulièrement lorsque ce type de preuve est utilisé au soutien d'une revendication autochtone portant sur le territoire et ses ressources. En effet, le droit canadien impose aux Autochtones, qui s'adressent aux tribunaux afin de faire reconnaître un droit visé par le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, de faire la preuve de faits qui peuvent remonter au xvie et au xvne siècles. Une telle entreprise pose des défis inédits aux tribunaux qui doivent s'adapter au particularisme de la preuve dans le contentieux autochtone, lequel découle essentiellement des referents à l'histoire, à la culture et à la tradition orale des sociétés autochtones. Dans le cadre de ces revendications, les Autochtones auront recours à la preuve par récits oraux qui constitue une forme de ouï-dire, parfois de plusieurs degrés. En raison de cette particularité on note, à la lecture de la jurisprudence pertinente, que les récits oraux, une fois admis en preuve, sont parfois surévalués ou sous-évalués voire même ignorés, lors de la détermination des faits par le juge. Devant ce constat, il devient intéressant d'analyser la question de la preuve sous l'angle des théories de la recherche des faits et de la décision judiciaire avancées par le New Evidence Scholarship, lesquelles nous amènent à conclure que la rationalité judiciaire dans l'appréciation de la preuve par récits oraux procède d'une logique, soit conciliatrice, soit systématique. Ces logiques judiciaires que nous proposons pour analyser la rationalité judiciaire dans l'appréciation du témoignage permettent d'apporter un nouvel éclairage sur la complexité de la démarche au cas par cas adoptée par les tribunaux et valide empiriquement l'assertion de la Cour suprême du Canada selon laquelle la résolution des revendications autochtones entraîne le droit et donc le juge dans les univers mal balisés de l'histoire, des légendes, de la politique et des obligations morales."